【案情】
2010年10月26日，原告叶红阳与三被告杜朋（FRANK DU）、华福明、张国叶签订合约一份，约定：被告杜朋以原告叶红阳的名义向鸿基公司借款500万元，并用被告华福明、张国叶所有11处房产作为抵押担保。如被告杜朋未按约还款，叶红阳必须归还鸿基公司借款，华福明、张国叶同意授权叶处置上述11处房产，变卖所得款归叶偿还代借款项等。后叶红阳依约从鸿基公司借款500万元交于杜朋，并按期向鸿基公司归还借款。后因杜朋未按约还款纠纷成讼。
【裁判】
浙江省衢州市中级人民法院经审理认为：原告与被告华福明、张国叶之间成立非典型担保法律关系，但因未进行房产抵押登记，抵押权未生效，华福明、张国叶在案涉房屋的变价款范围内向原告叶红阳承担责任，但原告叶红阳不享有优先受偿权。判决：被告杜朋（FRANK DU）归还原告叶红阳借款500万元及相应利息；被告华福明、张国叶在其所有的11处房地产的变价款范围内，对上述第一项债务承担连带清偿责任；驳回原告的其他诉讼请求。
被告华福明、张国叶不服一审判决，提起上诉。浙江省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
民法上的担保，依其是否为民法典所明文规定为标准，可分为典型担保与非典型担保。非典型担保在制度构造和实现方式上与典型担保有很大差异。正是这种差异，使非典型担保具有典型担保不可替代的作用。
本案中的未登记抵押合同即为一种非典型担保。其特征有二：1.当事人约定的附条件生效。案涉合约为担保意思表示设置了生效要件，即由形式借款人叶红阳代偿欠款后，担保人方可以其财产担保。因叶红阳代实际借款人杜朋偿还到期债务，该担保意思表示的生效要件已经成就。2.抵押合同未登记。合约约定，华福明、张国叶的房屋附条件地为杜朋向叶红阳作了担保的意思表示，但未合意进行抵押登记。这就涉及到未登记担保合同效力判定。首先，根据物权法区分原则，在当事人通过合同创设新型担保物权时，除司法解释有明确规定，在合同效力认定方面，应依契约自由原则，只要不存在合同法第五十二条规定之情形，不宜轻易否定非典型担保合同的效力。其次，物权法及担保法对抵押权和抵押合同适度分离原则已作明确规定，不动产抵押合同自成立时生效，未办理抵押登记的，不影响抵押合同效力。
本案中，当事人订立的抵押合同未违反法律规定，且其生效的要件也已满足，故即使未办理抵押登记，该抵押合同亦应生效，对双方当事人产生拘束力。
非典型担保合同项下抵押人责任如何承担？物权法第一百八十七条规定，未办理抵押登记手续的，作为物权的抵押权未设立，没有优先受偿权，不得对抗善意第三人，但担保人仍应在抵押物价值范围内依约承担连带清偿责任。
对于非典型担保责任的承担，不能简单援引物权法第一百八十七条之规定，而应结合法条和现实情况综合判断。其一，从近似规定来看，担保法第十九条规定，保证合同没有约定或者约定不明时推定连带责任，该种情形下的担保义务应当推定为连带责任。其二，与保证不同之处在于，由于合意将担保物进行抵押担保，这种诉讼请求应当以担保物的价值为限。即抵押人应当履行合同上的担保义务。可见，债权人享有合同法意义上的担保权，进而有权要求抵押人承担有限连带清偿责任。但由于担保的不动产未进行抵押登记，抵押权未生效，故法院判决华福明、张国叶在案涉房屋变价范围内向叶红阳承担责任，但叶不享有优先受偿权。
本案案号：（2015）浙衢商外重字第1号，（2016）浙民终228号