案情
2004年4月9日，程某与江西房地产湾里分公司（以下简称W公司，被告江西惠荣房地产投资开发有限公司前身）签订一份楼宇认购书，约定程某向W公司认购位于湾里区翠岩路81号东方假日广场紫梅苑C单元401室的住宅一套，建筑面积为69.26平方米，认购价为86436元，一次性付款优惠价为1200元／平方米。当日程某向W公司支付定金1万元。2008年1月11日，W公司被工商部门撤销，其权利义务由惠荣公司继受。惠荣公司分别于2010年、2011年、2012年取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。2012年2月初，惠荣公司通知程某选房，称房价要按3650元／平方米计算，程某不同意而产生纠纷。2012年9月19日，程某提起诉讼，请求：1.判令惠荣公司双倍返还定金2万元；2.惠荣公司承担违约损失169687元；3.诉讼费用由惠荣公司承担。庭审中程某增加诉讼请求：请求解除双方签订的认购书。
裁判
江西省南昌市湾里区人民法院经审理认为，商品房认购实际上是商品房预售的一种简便形式，本案案由应为商品房预售合同纠纷。商品房预售应当取得土地使用权证、建设工程规划许可证以及商品房预售许可证，W公司在预售条件不具备的情况下，即与程某签订楼宇认购书，违反了法律的强制性规定，所签认购书应认定无效。程某在应当知道W公司未取得商品房预售许可证的情形下仍与其签订认购书，对合同无效之后果亦应承担责任，程某要求惠荣公司双倍返还定金和赔偿利益损失的诉请依法无据，不予支持。判决：一、惠荣公司于判决生效之日起十日内返还程某定金1万元；二、驳回程某的其他诉讼请求。案件受理费4094元，程某与惠荣公司各承担一半。
程某不服，提起上诉。南昌市中级人民法院经审理认为：认购书应定性为预约合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同，认购书合法有效。认购书未约定违约金，只有交付定金的事实，若适用定金罚则不足以赔偿程某的利益损失，惠荣公司应返还程某1万元。综合考虑近年来房地产市场发展的趋势以及双方当事人实际情况，程某履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定惠荣公司赔偿程某84843.5元。南昌中院二审判决：1.维持一审判决第二项；2.解除程某与W公司签订的认购书；3.变更一审判决第一项为“惠荣公司于本判决生效之日起十日内返还程某定金人民币1万元，并赔偿利益损失84843.5元”。
江西省人民检察院对该案二审判决提起抗诉，江西省高级人民法院经审理认为，二审法院判决惠荣公司承担的违约责任金额已经考虑了惠荣公司应承担的双倍返还定金责任，认定程某的损失为84843.5元并无不当。江西高院再审判决：维持二审民事判决。
评析
本案程某与W公司签订的认购书属于商品房买卖预约合同，笔者认为再审判决较为妥当。
1.预约违约行为发生后，守约方可以通过缔约请求权或者信赖利益赔偿请求权进行救济。商品房预约合同是以签订商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，而商品房买卖本约合同所产生的是履行合同请求权，不能以未能履行商品房买卖合同作为其主张预约违约损失的依据。本案程某签订认购书后，获得了签订商品房买卖合同的请求权，并非履行商品房买卖合同的请求权，惠荣公司违反认购书约定产生的损失是程某丧失在同一时期与惠荣公司或者其他开发商缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失计算标准虽然目前尚无明确法律规定，但如以预约合同签订后商品房涨价幅度来确定，无疑罔顾了预约合同与本约合同的区分，混同了缔约请求权与履行合同请求权的性质。
2.预约违约者承担可得利益赔偿责任必然造成当事人双方利益严重失衡状态。预约合同履行行为本身并无任何交易发生，也不产生任何利益，预约违约行为仅使守约方丧失订立合同机会。程某仅仅支付1万元定金，主张惠荣公司赔偿违约损失169687元，为商品房买卖合同履行后的可得利益，属于尚未签订的商品房买卖合同造成的损失。这一主张不仅否定了预约合同作为独立合同所具有的法律地位，而且极大加重了违约方的责任负担，损害了法律的公平原则。另外，即使将程某主张的违约损失169687元认定为可得利益损失，也难以断定为未超过签订认购书时惠荣公司能够预见到的8年之后因其违约所造成的损失。
3.当事人存在过失，应对其过失行为扩大的损失承担相应的责任。程某对长时间无法实现签订商品房买卖合同的目的自身应承担一定的行为风险，程某交纳的1万元定金不足以限制自身经济能力致无法通过另行购买其他房产途径实现购买房屋的目的，且2006年W公司曾发函告知程某项目风险，程某可以通过解除认购书方法规避损失。程某以履行商品房买卖合同的差价主张预约违约损失，根据合同法第一百一十九条第一款之规定，自身也应当承担一定的责任。
本案案号：（2012）湾民一初字第114号，（2013）洪民三终字第182号，（2016）赣民再46号