案 情
耀鹏公司系凤翔苑楼盘的开发商。2010年12月10日，耀鹏公司作为甲方与被告肖某作为乙方签订《认购协议》。该协议约定：一、乙方在此向甲方认购以下商品房：1.商品房的地点及名称：黔江党校侧边“凤翔苑”。2.认购商品房：凤翔苑B栋5层2号房。3.销售面积97.56平方米。二、每套商品房的认购金在不低于总房款30%的情况下，乙方应享有该公司内部的优惠政策，总房款341265元，乙方已交付30000元。三、乙方必须在甲方正式售房起30日之内，提供相关证件并签订正式合同。逾期内部优惠作废。四、乙方已交纳的商品房选购金，在签订正式合同时，直接转入购房首付款中。五、乙方应在签订认购协议后，在约定的时间内交付认购金，并在甲方约定时间内签订《商品房买卖合同》。如乙方未在甲方约定时间内签订《商品房买卖合同》，则视为乙方违约，甲方将不退还乙方所交纳的认购金，并追究乙方的违约责任，甲方有权对乙方所认购的商品房另行出售。六、乙方认购的商品房建筑面积均以国土房管局最后测绘面积为准，若有出入，选购单价不变，总价多退少补。自2010年12月10日至起诉之日2015年8月3日，耀鹏公司未取得凤翔苑B栋商品房预售许可证。重庆市黔江区国土资源和房屋管理局于2014年10月9日作出拟对原告耀鹏公司开发的凤翔苑B、D栋违规预售行为进行处罚的通知。耀鹏公司起诉，请求法院确认原、被告签订的房屋认购协议无效。
裁 判
重庆市黔江区人民法院审理认为，肖某与耀鹏公司签订的《认购协议》所约定的内容，符合预约合同的特征，协议中没有对《商品房销售管理办法》第十六条规定的多数关键性条款作出约定，肖某所支付的30000元性质为选购金，对其余房款的支付仅在“凤翔苑欢迎您”中作出概算，未作具体约定，更未实际交付该房款。因此，肖某与耀鹏公司签订的《认购协议》属商品房买卖预约合同，不应认定为商品房买卖合同，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题的解释》第二条的规定，遂判决该协议无效。
被告肖某不服一审判决，提起上诉。重庆市第四中级人民法院经审理后，改判驳回耀鹏公司的诉讼请求。
评 析
本案的争议焦点是：商品房预约合同不具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容或出卖人未实际收受购房款的，在商品房未取得预售许可证的情况下，预约合同的效力。
明为商品预约合同实为商品房（预售）买卖合同的认定标准：
商品房预约合同的内容一般包括：双方当事人的基本情况、房屋基本状况（含位置、面积、单价等）、签署正式契约的时限的约定等。商品房买卖合同，包括商品房预售合同的内容则比预约合同多得多。根据《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房买卖合同应当具备以下内容：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期……（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。由此可见，商品房的预约合同与本约在内容上具有明显差别，一是预约合同属前契约阶段合同，所承担的民事责任属缔约的过失责任，而本约则是在民事合同权利义务关系全部定型后签订的，双方应当承担的义务是合同义务。二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用。而本约一般受要物约束，交付是合同履行的重要内容。三是签订预约合同的目的是订立本约。由预约到本约的签订，双方当事人应当遵循诚实信用原则，将预约所确定的原则贯彻到本约的合同条款中。商品房交易预约合同是预约合同，是指当事人约定将来订立正式合同的协议，当事人双方只负有签订正式合同的义务，即商品认购书。商品房预售合同是本合同，当事人之间负有的是履行合同约定的交付义务，不是将来订立本合同的义务。商品房预售合同与商品房预约合同是本约与预约的关系。
在现实生活中，往往存在双方签订的合同名义上为预约合同，即认购、订购、预订等协议，但其约定的内容却具备商品房买卖合同的特征。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条规定的内容，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。由此可见，将商品房认购协议认定为商品房买卖合同，即名为预约实为本约，应当具备以下两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，二是出卖人已按约定收取购房款。收取的购房款应当是包括一次性付清房款、分期付款、以个人住房贷款的方式付款三种情形。因此，要认定认购书为本约，除合同条款齐备外，还应当具备合同实际履行条件。
中，双方签订的《认购协议》，约定的内容既不完全具备商品房买卖合同的主要内容，也没有约定房款的支付方式和金额，更没有实际支付购房价款。故本案中双方签订《认购协议》本质上仍属商品房预约合同，不属商品房预售合同，不能适用《解释》第五条的规定，应当认定该《认购协议》为有效合同。
本案案号：（2015）黔法民初字第04923号，（2015）渝四中法民终字第01323号